Uma lei não custa barato e esse fator não pode ser ignorado

http://www.conjur.com.br/2015-set-24/olhar-economico-lei-nao-custa-barato-fator-nao-ignorado

A lei possui fundamental importância no seio dos sistemas jurídicos nacionais, mormente nos que seguem o direito continental ou francês, como é o caso do brasileiro. Possui ela, com razão, um quê de sacrossanto, mesmo em países, como o nosso, em que: a legiferação é extremamente prolífica, contando-se leis aos milhares; se imagina resolver dado problema, simplesmente pela aprovação de mais uma lei; a lei é muitas vezes menos eficaz que uma portaria; se fala de lei “que pega” e lei que “não pega” etc.

Algo com que, praticamente, ninguém se preocupa é quanto custa uma lei; em outras palavras, quais as despesas, para os vários setores da sociedade, que a entrada em vigor acarreta. Embora possa parecer um aspecto de somenos importância, em última análise, por impactar na economia, não o é.

Um bom exercício é medir-se os custos da implantação do novo Código Comercial (PL 1.572 e PLS 487), deixando-se bem claro que esse projeto é tomado, como estudo de caso, para uma finalidade específica, não estando, ora, sob escrutínio os eventuais méritos e deméritos de seu conteúdo. Para tanto, servir-nos-emos do trabalho de Luciana Yeung, professora doutora do Insper[1].

Utilizando-se a análise econômica, é possível avaliar impactos quantitativos, desde que sejam adotados certos princípios e se escolham aspectos importantes para a mensuração. Dentre os princípios estão: seleção de alguns artigos do projeto, comparações com semelhantes, criação de alguns cenários, utilizações de valores reais, além de preferência pela estimativa mais conservadora.

A transição para uma lei nova leva no mínimo 10 anos, momento em que se atinge relativa pacificação das teses interpretativas nos tribunais. No citado estudo, utilizou-se como parâmetro a Lei 11.101/2005, conhecida como Nova Lei de Falências. Esse parâmetro gerou nos primeiros nove anos de vigência, unicamente em algumas unidades da federação, mais de 24.660 processos ante Justiças Estaduais e Justiça Federal. E, ao que se verifica, ainda não se atingiu o equilíbrio, pois o número de litígios continua crescente!

Diz-se que o parâmetro é conservador, por contar com número bem menor de artigos (30% menor que o número de artigos do PL 1.572 e 18% do número do PLS 487); e por ter uma abrangência temática, significativamente, menor (o PLS 487 legisla desde a abertura até a crise na empresa, do negócio agrário ao comércio por mar e das micro-empresas às sociedades por ações). Por outro lado, o Código Comercial além de possuir mais artigos, apresenta também complexidade maior.

Mesmo utilizando-se esse parâmetro conservador, a implantação do Código Comercial geraria aumento médio anual de processos, entre 9,1 mil e 15 mil, sendo importante quantificar-se seu significado em termos monetários.

Utilizando-se o trabalho realizado, em 2012, por Costandrade, que calculou o custo, por ano, de processo judicial em primeira instância, bem como o custo médio do processo; e fazendo-se projeções para se achar os valores do processo em segunda instância, será de:

• R$ 82.843.390,94, o custo total dos processos gerador pelo PL 1.572; e
• R$ 136.580.852,31, idem com referência ao PLS 487!

Passemos agora ao impacto econômico de alguns artigos do Código em questão, começando pelo artigo 220 do PLS 487, ou o artigo 143 do PL 1.572, que dizem respeito à presença da sociedade estrangeira no Brasil. Consoante o relatório Doing Business in Brazil (1914) do Banco Mundial, uma empresa, com 100% de capital nacional, para iniciar seu funcionamento no Brasil, precisa fazer 13 procedimentos, o que demanda a média de 107,5 dias e custa R$ 1,1 mil. Em se tratando de empresa de capital estrangeiro, o número de procedimentos sobe, ao menos, para 14; os dias para 153 e o valor será de R$ 151,1 mil.

Ambos os artigos acima citados exigem o elenco nominal de todos os participantes do capital estrangeiro investido. Imaginando-se que tal seja possível, pois em muitos ordenamentos jurídicos essa informação é coberta por sigilo legal, os respectivos custos seriam altíssimos. Face a isso, o número de procedimentos e o número de dias para abertura de empresa estrangeira no Brasil subiriam, respectivamente, para 15 e 198, e o custo para R$ 173,4 mil.

Os artigos em tela impactariam também sobre o ingresso de investimentos estrangeiros no país, em virtude de aumentar, em cerca de 30% o trabalho e o tempo necessários para viabilizá-los. Simulando-se impacto de 10 % sobre o total desses investimentos, com base nos investimentos relativos aos anos 2011 a 2013, as perdas seriam de US$ 5 a US$ 6 bilhões.

Os artigos 7º do PL ou 8º do PLS, bem como do artigo 317 do PL 1.572, relativos à função social da empresa e do contrato, causam apreensão, tanto no âmbito econômico, quanto no jurídico. Os dois primeiros artigos, inclusive por não deixar claro se suas hipóteses são exemplificativas ou taxativas e se o descumprimento de tais requisitos implica em inobservância da função social da empresa. Por não estar ainda pacificado o entendimento de função social, inserto na Constituição Federal de 1988, é óbvio que cause insegurança e aumente os custos de transação na economia.

Por outro lado, a indeterminação do conceito jurídico no tocante às empresas, que ficará na dependência do alvitre do juiz, incrementa as incertezas. Ademais a possibilidade, concedida pelo artigo 317, de o Ministério Público, extrapolar sua competência de defesa dos direitos difusos e coletivos, para agir relativamente ao descumprimento da função social em negócios de particulares, faria crescer a insegurança jurídica e o número de demandas judiciais.

Em suma, as principais consequências dos artigos em questão e os respectivos custos serão:

a) o número de novos litígios judiciais acerca da função social das empresas causará custo adicional superior a R$ 61 milhões, por ano;

b) a diminuição na abertura de empresas, em razão da maior incerteza no ambiente negocial, cujos custos pela não-entrada de empresas na economia, comportariam três cenários — otimista, neutro e pessimista - ao preço, respectivamente, de R$ 7,8 bilhões, R$ 39,2 bilhões e R$ 78,4 bilhões;

c) aumento no fechamento de empresas por descumprimento de suas funções sociais, cujos valores perdidos, por ano, conforme cenário otimista, neutro e pessimista, seriam, respectivamente: R$ 11,7 milhões, R$ 17,1 milhões e R$ 23,4 milhões;

d) aumento nos custos das empresas em “precaução jurídica” (elevação de gastos com serviços jurídicos consultivos) em um ambiente legalmente mais inseguro, estimados em 1.858.129 horas adicionais, com custo aproximado de R$ 418,08 milhões; e

e) queda no valor de mercado de empresas de capital aberto já existentes, pelo aumento das incertezas geradas aos investidores. Dependendo do cenário otimista, neutro ou pessimista, o total do valor perdido seria, respectivamente: R$ 14,10 bilhões, R$ 42,70 bilhões ou R$ 90,37 bilhões.

Há, contudo, outros artigos dignos de ser examinados.

Nos artigos 89/94 do PL 1.572, ou nos artigos 149/154 do PLS 487 tratou-se, de maneira divergente, a concorrência desleal, se comparado com a vigente Lei 9.279/96, Lei de Propriedade Industrial, sem que esteja prevista a revogação desta lei. Essa problemática, certamente, será fonte de conflitos jurídicos, cujos custos totais relativos a processos judiciais são estimados em R$ 5,1 milhões anuais.

No que tange a abusos de sócios e acionistas, o artigo 120 do PL ou art. 16 do PLS 487 e artigo 156 do PL legislam sobre assunto já objeto da Lei de Sociedades Anônimas e de regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, o que gerará um número adicional de processos judiciais, com custo estimado em R$ 1,08 milhões anuais.

O artigo 289 do PL ou o artigo 401 do PLS; bem como o artigo 312 do PL ou o artigo 384 do PLS, por deixar, absolutamente, ao critério de cada juiz a caracterização da boa fé, com certeza fará aumentar os processos judiciais, a um custo estimado em R$ 46,5 milhões.

Os artigos 655 do PL ou 957 do PLS e o artigos 656 do PL, sobre a produção de provas nos processos, além de possibilitar acesso à informações estratégicas, causariam custos adicionais estimados em mais de 1 bilhão anuais.

O fiscal judicial temporário, que poderá ser exigido por solicitação de ao menos 5% de capital social, consoante o artigo 123 do PL ou os artigos 1017/1024 do PLS, por aumentar os gastos com advogados, sistemas de controle de informação e funcionários para atender a fiscalização, custará adicionais R$ 126 milhões.

Finalmente, a criação da figura do facilitador (artigo 657 do PL ou artigos 1021-1024 do PLS), embora com o intuito de minorar riscos e insegurança para a empresa, contribuirá para aumentar os custos, na ordem estimada de R$ 720 milhões.

Somando-se, de maneira aproximada, todos os custos estimados, a aprovação e a colocação em vigência do projetado Código Comercial brasileiro acarretará um impacto mínimo de R$ 26,5 bilhões[2] e um impacto máximo de 182,6 bilhões! Concluindo nosso estudo de caso, vê-se que, muito embora, o dispêndio econômico causado por uma nova lei não seja nem o único, nem o maior fator a ser levado em conta para sua aprovação ou não, certamente esse dispêndio não pode ser ignorado. Os impactos na economia e, por consequência para o consumidor e para o custo Brasil, podem ser insuportáveis!

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1 Yeung, Luciana, Medindo os impactos do PL 1572 da Câmara dos Deputados, ou do PL 487 do Senado Federal, que propõem o Novo Código Comercial Brasileiro, São Paulo, s. C. P., 2014, 40 p. - http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI201598,41046-Estudo+projeta+impactos+economicos+do+novo+Código+Comercial. Esse trabalho foi objeto de mesa redonda, realizado pelo Centro de Estudos de Direito Econômico e Social-CEDES.

2 A conversão dos valores estimados em dólares norte-americanos foi feita segundo cotação da época do trabalho (2014).

João Grandino Rodas é professor titular da Faculdade de Direito da USP, juiz do Tribunal Administrativo do Sistema Econômico Latino-Americano e do Caribe (SELA) e sócio do escritório Grandino Rodas Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2015, 8h00